DANIŞTAY ONUNCU DAİRESİ 3.7 MADDESİNİN PROTOKOLDEN ÇIKARILMASI İLE İLGİLİ OLARAK ALMIŞ OLDUĞU YÜRÜTMEYİ DURDURMA KARARINA İLİŞKİN GEREKÇELİ KARARINI AÇIKLADI

Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokolün 3.7. maddesinin, 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere sözü edilen protokolden çıkarılmasına ve bu tarih itibariyle uygulanmasına son verilmesine ilişkin dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin 9.2.2009 tarihli ve E:2008/11058 sayılı kararı www.danistay.gov.tr de yayımlandı.
Danıştay Onuncu Dairesinin E:2008/11058 Sayılı Kararı        Word

 ***************************************************************

ONUNCU DAİRE

Esas  No   : 2008/11058

Danıştay Onuncu Dairesinin; Türk Eczacıları Birliği ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında 9.7.2008 tarihinde imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol''ün 3.7. maddesinde sayılan ilaç ve reçetelerin eczaneler arasında paylaştırılması yönündeki uygulamaya 15.11.2008 tarihinden itibaren son verilmesine ve sözü edilen maddenin protokolden çıkarılmasına ilişkin işlemin yürütülmesinin durdurulması hakkındaki 9.2.2009 tarih ve E:2008/11058 sayılı kararı

                Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen       : Türk Eczacıları Birliği

                Vekilleri                                           : Av.  …, Av.  ….

                Davalı                                 : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı    ANKARA

                Vekili                                 : Av.  ….

                Davanın Özeti              : 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7. maddesinin 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere sözü edilen protokolden çıkarılmasına ve bu tarih itibariyle uygulanmasına son verilmesine ilişkin noter aracılığıyla gönderilen işlemin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir.

                Danıştay Tetkik Hakimi         :  ……

                Düşüncesi                           : Yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

                Danıştay Savcısı                 :  …….

                Düşüncesi                           : Dava; 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7. maddesinin 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere sözü edilen protokolden çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.

                9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7. maddesinde tek tek sayılmak suretiyle belirlenen reçete muhteviyatı ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle bu ilaçların temini aşamasında meydana gelebilecek yolsuzlukları, bir başka ifade ile kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini, halkın ve Devletin menfaatini de gözetmek suretiyle korumak amacıyla bu ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanmasını öngören protokolün 3.7. maddesinde, 5510 ve 6643 sayılı Yasa hükümlerine aykırılık görülmemektedir.

                Kaldı ki; “Protokole İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 7.Kısmının “7.6 Protokol hükümleri ancak tarafların mutabakatı ile değiştirilebilir.” hükmü karşısında, dava konusu protokol hükmünün tek taraflı olarak protokolden çıkarılmasına yönelik işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

                Bu durumda, 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7. maddesinin 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere protokolden çıkarılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

                Açıklanan nedenlerle, isteminin kabulü ile dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulması gerektiğinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

                Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, davalı idarenin savunması ve ara kararı cevaplarının geldiği anlaşılmakla yürütmenin durdurulması istemi yeniden incelendi, gereği görüşüldü:

                Dava, 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7. maddesinin 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere sözü edilen protokolden çıkarıldığına ve bu tarih itibariyle uygulanmasına son verilmesine ilişkin davacı Türk Eczacıları Birliğine noter aracılığıyla ihtarname gönderilmek suretiyle tesis edilen işlemin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.

                Düzenleyici işlem niteliğinde olan protokolde yapılan değişikliğe ilişkin işlemin de düzenleyici işlem niteliğinde olduğunun kabulü zorunludur. Bir başka anlatımla protokolün 3.7. maddesinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin dava konusu işlemin, düzenleyici işlem niteliğinde bir işlem olduğu hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

                9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7. maddesindeki kuralın, 19.1.2009 tarihinde taraflar arasında imzalanan aynı adlı protokolde de yer aldığı ve bu kuralın uygulanıp uygulanmayacağının, 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan protokolün 3.7. maddesinin, 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere protokolden çıkarılmasına ve bu tarih itibariyle uygulanmasına son verilmesine ilişkin dava konusu işleme karşı açılan davanın sonucuna göre belirleneceği kurala bağlanmıştır. Bu itibarla, 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan protokolden sonra 19.1.2009 tarihinde yapılan protokol ile görülmekte olan bu dava arasında doğrudan bir ilgi kurulmuştur. Dolayısıyla yeni protokolün yapılmış olması, görülmekte olan bu davanın incelenmesine engel oluşturmamaktadır.

                5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanununun 73. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.'' kuralına yer verilmiştir.

                6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 1. maddesinde; Birliğin, eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacıların birbirleri ve halkla olan ilişkilerinde  dürüstlüğü, güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla kurulduğu; Birliğin görevlerinin sayıldığı 4. maddesinin (b) fıkrasında, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, (j) fıkrasında, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ili ilgili meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak, bu makamların yardımını sağlamak kuralına yer verildiği, 39. maddesinin (j) bendinde ise, ''Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak'' Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetinin görevleri arasında sayılmıştır.

                Sözü edilen Yasa hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı kurumun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece 5510 sayılı Yasanın kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

                Eczacıların meslek örgütü olan ve yasa gereği bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan Türk Eczacıları Birliği ile yine yasa gereği sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan davalı kurum arasında yapılacak protokolün, her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olması zorunludur.

                Bu itibarla, kurumun bedelini ödeyerek sözleşme veya protokol yoluyla sağlık hizmeti satın aldığı kişi ve kuruluşlara, hukuka uygun olmak şartıyla bir takım yükümlülükler getirmek suretiyle kurumun menfaatini koruyucu tedbirleri almasına, protokolün diğer tarafı olan Türk Eczacıları Birliğinin de, birer sağlık hizmeti sunucusu olan eczacıların birbirleriyle ve hastayla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini, hastanın ve Devletin menfaatini de gözetmek suretiyle korumasına hukuki bir engel bulunmamaktadır.

                Yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine göre 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7. maddesinde tek tek sayılmak suretiyle belirlenen reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzlukları, bir başka ifadeyle; kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanmasını öngören protokolün 3.7. maddesinde, 5510 ve 6643 sayılı Yasa hükümlerine aykırılık görülmemektedir.

                Nitekim, 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan protokolün 3.7. maddesi ile getirilen düzenleme, 2.7.2007 tarihinde yine aynı taraflarca imzalanan protokolün 3.6. maddesinde de yer almış olup, protokolün 3.6. maddesinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Dairemizin 9.7.2008 tarih ve E:2007/5849 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

                Bu duruma karşın, 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7. maddesi, dava konusu işlemle 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere protokolden çıkarılmış ve bu tarih itibariyle uygulanmasına son verilmiştir.

                Dava konusu işlemde ve davalı idare savunmasında, Rekabet Kurulunun 5.4.2007 tarih ve 7-30/291-108 sayılı kararı ve bu karar uyarınca Rekabet Kurumunun 30.10.2007 tarih ve 4241 sayılı ve 20.10.2008 tarih ve 3775 sayılı yazılarıyla davalı idareye bildirilen görüş doğrultusunda protokolün 3.7. maddesinin, 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere protokol metninden çıkarıldığı ve bu tarih itibariyle uygulanmasına son verildiği belirtilmiştir.

                Rekabet Kurumu; Adana Eczacı Odası’nın, Çukurova Devlet Hastanesi’nde kurduğu reçete dağıtım bürosu ile diyaliz, periton diyaliz, kan ürünü, yatan hasta ve huzurevi reçetelerinin dağıtımının tek elden yürütülmesini sağlayarak rekabeti engellediği iddiası üzerine yaptığı ön araştırmada, Adana Eczacı Odası’nın rekabeti engelleyici nitelikte olan ve dayanağını ilgili mevzuattan almayan, dolayısıyla  2006 Yılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği kapsamında bulunmayan hemodiyaliz ve periton diyaliz reçetelerinin; 2006 Yılı SSK Protokolü kapsamında yer almayan hemodiyaliz, periton diyaliz ve kan ürünleri reçetelerinin; Bağ-Kur Sigortalı ve Hak Sahiplerine Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Verilmesine İlişkin Protokol kapsamında bulunmayan yatan hasta reçetelerinin; sosyal güvencesi olan huzurevi hasta yaşlılarına ait reçetelerin eczanelere paylaştırılması yönündeki uygulamaya son verilmesine ve bunun üye eczacılara duyurulmasına (Rekabet Kurulunun 5.4.2007 tarih ve 7-30/291-108 sayılı kararı) karar vermiştir.

                Rekabet Kurulunun sözü edilen kararında, tebliğ ve protokol kapsamında bulunan reçeteler dışındaki bazı reçetelerin de eczanelere paylaştırılması yönündeki uygulamanın yasal dayanağının bulunmadığı, tebliğ ve protokol hükümlerini aşan bu uygulamanın eczaneler arasındaki rekabeti engellediği belirtilmiştir. Dolayısıyla bu karardan, tebliğ ve protokol kapsamında bulunan reçetelerin, eczaneler arasında paylaştırılması yönündeki uygulamanın yasal dayanağının bulunması nedeniyle rekabeti engelleyici bir yönünün olmadığı anlaşılmaktadır.

                Bu durumda, 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan protokolün 3.7. maddesinde sayılan reçete ve ilaçların eczaneler arasında paylaştırılması yönündeki uygulamanın, Rekabet Kurulunun 5.4.2007 tarih ve 7-30/291-108 sayılı kararına göre rekabet ihlali olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Ancak bu karara dayanılarak davalı idareye gönderilen 30.10.2007 tarih ve 4241 sayılı ve 20.10.2008 tarih ve 3775 sayılı Rekabet Kurumunun görüş bildiren yazılarında, protokol kapsamında bulunan reçetelerin de eczaneler arasında paylaştırılması yönündeki uygulamanın rekabeti ihlal ettiği yönündeki değerlendirmenin, Rekabet Kurulunun yukarıda sözü edilen kararına aykırı olduğu açıktır. Kaldı ki, kurumun görüş bildiren yazısı; uyulması zorunlu, bağlayıcı nitelikte bir işlem olmadığı gibi davalı idare yönünden kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğine de sahip değildir.

                9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 7.6. maddesinde, ''Protokol hükümleri ancak tarafların mutabakatı ile değiştirilebilir.” kuralı yer almasına karşın, davalı idarece tek taraflı irade beyanı ile protokolün 3.7. maddesinin, 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere protokolden çıkarılmasına ve bu tarih itibariyle uygulanmasına son verilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmemektedir.

                Öte yandan, 2.11.2006 tarih ve 06-79/1021-295 sayılı Rekabet Kurulu kararıyla; Türk Eczacıları Birliği (TEB) ve bağlı eczacı odalarının, resmi-özel kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında indirim oranını belirlemeye yönelik karar ve uygulamalarının, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğundan bahisle, aynı Kanunun 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı Türk Eczacıları Birliğine idari para cezası verilmesine  ilişkin işlemin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23.7.2007 tarih ve E:2007/2748 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddi yolunda verilen karara yapılan itiraz sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 27.3.2008 tarih ve YD. İtiraz No: 2007/774 sayılı kararda, davacı Birliğe para cezası verilmesine ilişkin işlemin tesis edilmesine neden olan karar ve uygulamalarının 6643 sayılı Yasanın 39. maddesinin (j) bendine dayandığı, 4054 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamında olduğu belirtilen teşebbüs birliği karar ve uygulamalarının, davacı birliğin kendi görev alanına giren bir konudaki Yasa maddesinin uygulanmasından kaynaklandığı, Birliğin görev alanına giren işlemlerinin mevzuata ve hukuka uygunluğunun açılacak bir iptal davasında incelenebileceği, Rekabet Kurumunun bu konuda inceleme yapma ve karar alma yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle davacı Birliğin itirazı kabul edilerek para cezasına ilişkin işlemin yürütülmesi durdurulmuştur.

                Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun sözü edilen kararında da belitildiği üzere Rekabet Kurumunun, davacı birliğin 6643 sayılı Yasanın 39. maddesinin (j) bendine dayanarak kendi görev alanına giren bir konuda, bir başka ifadeyle birliğin üyesi olan eczacılar tarafından sosyal güvenlik kurumu kapsamındaki kişilerin ilaçlarının karşılanması yolunda davalı idare ile yapmış olduğu protokolü inceleme ve bu konuda karar alma yetkisi bulunmamaktadır.

                Açıklanan nedenlerle, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 27. maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, davacı isteminin kabulüne, 9.7.2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7. maddesinin 15.11.2008 tarihinden geçerli olmak üzere sözü edilen protokolden çıkarılmasına ve bu tarih itibariyle uygulanmasına son verilmesine ilişkin dava konusu işlemin YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASINA, 9.2.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.